Em meio à pandemia instaurada por conta da COVID-19 (coronavírus), inclusive com decretação de estado de calamidade pública pelo Senado Federal, diversas são as medidas que vêm sendo intentadas pelos Governos, Receita Federal, legisladores e até mesmo pelos contribuintes, para, a qualquer custo, buscar ou introduzir soluções imediatistas para resolver ou, ao menos, amenizar a situação de instabilidade econômica.
Não se pode olvidar que qualquer ajuda neste momento é de grande valia. Todavia, em se tratando de matéria tributária, qualquer nova legislação ou mesmo alteração ou regulamentação da já existente deve ater-se às normas de regência e princípios próprios, sob pena de nulidade.
Exemplo de solução buscada a curto prazo é o Projeto de Lei (PL) nº 766/2020, qual tem por objetivo revogar a isenção de dividendos recebidos por pessoas físicas para destinar o dinheiro em favor da população mais desprotegida aos efeitos da crise. Ocorre que o referido PL desconsidera outros impactos e estudos em andamento, como a própria redução da carga tributária como forma de compensação da tributação de dividendos (atualmente em 34%). Além disso, o PL busca efeitos instantâneos sem observar o princípio da anterioridade anual, aplicável nos casos de revogação de isenção fiscal.
Pelo lado do Contribuinte, matérias publicadas nas últimas semanas têm gerado grande repercussão, a respeito de empresas que buscaram o judiciário para obtenção de medidas liminares com intuito de postergação do pagamento de tributos federais.
A primeira decisão judicial noticiada foi proferida no Distrito Federal, onde uma empresa de prestação de serviços de assessoria e cobranças obteve uma medida liminar para postergação do pagamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, pelo prazo de 03 (três) meses, como forma de garantir a manutenção de mais de cinco mil postos de trabalho.
O magistrado de 1ª Instância, ao fundamentar sua decisão liminar, leva em consideração, além dos argumentos expendidos na inicial quanto ao estado de calamidade por conta do COVID-19, as limitações financeiras por conta de medidas restritivas impostas pela Administração Pública e os efeitos práticos da quarentena, os seguintes argumentos:
– Teoria do FATO DO PRÍNCIPE: as ações de proteção sanitária interferem na vida econômica da empresa, abrindo a possibilidade, em caráter excepcional, de alteração parcial e momentânea da relação jurídica de natureza tributária, como forma de preservar a própria existência da empresa e os postos de trabalho, até porque a empresa não deu causa ao indesejado evento e muito menos teria condições de obstar os efeitos da quarentena imposta;
– Decisões do STF: o Supremo Tribunal Federal, em Ações Cíveis Originárias movidas pelos Estados de São Paulo e da Bahia, concederam decisões liminares para suspender, por 180 dias, o pagamento de parcelas mensais à União, como forma de garantir o direcionamento de seus esforços no combate aos efeitos sociais do COVID-19;
– Constituição Federal: a decisão ainda invoca fundamentos, objetivos, direitos e princípios previstos na Constituição, tais como dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, erradicação da pobreza, função social da propriedade, direito social do trabalho, direitos trabalhistas e valorização do trabalho humano.
Outra decisão, desta vez proferida em Araçatuba/SP, concedeu medida liminar para garantir a suspensão do recolhimento de tributos federais e respectivas declarações, pelo prazo de 3 (três) meses contados a partir do vencimento, sem incidência de encargos e atualização monetária. Todavia, a concessão da medida que buscou contribuir para a manutenção de cerca de 1.500 postos de trabalho, condicionou que o contribuinte mantenha o juízo informado quanto ao número de empregados demitidos sem justa causa no mês anterior.
Dentre os fundamentos da decisão encontra-se a aplicação, por analogia, da Portaria MF nº 12/2012, qual autoriza a prorrogação do prazo de recolhimento de tributos federais para o último dia útil do 3º (terceiro) mês subsequente. Aliás, com base neste fundamento, várias outras liminares também foram concedidas em outros processos no Estado de São Paulo.
De outro lado, vários outros contribuintes tiveram seus pedidos negados, tendo como justificativa pelos magistrados, dentre outros motivos: o não cabimento ao Poder Judiciário da substituição dos demais Poderes da República na busca de soluções, as quais demandam a adoção de Políticas Públicas; a necessidade de legislação para concessão de moratória em direito tributário, ausente regulamentação neste sentido; que a Portaria MF nº 12/2012 depende de regulamentação, até então inexistente; à vista do princípio da separação de Poderes, tem-se que em matéria tributária, não é dado ao Poder Judiciário conceder moratória ou parcelamento de débitos tributários; entre outros.
Destacamos que em virtude das diversas liminares concedidas, aliadas à vigência da Portaria MF nº 12/2012, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal está analisando a possibilidade de editar norma limitando a aplicação da referida Portaria à COVID-19.
Ocorre que, medidas de diferimento ou moratória de tributos auxiliam, mas não solucionam os impactos diretos ocasionados na economia, diante da paralização de atividades e consequente perda de faturamento. Portanto, cabe ao contribuinte buscar outras Medidas Estratégicas na seara tributária para melhorar o fluxo de caixa, dentre as quais destacamos algumas das ferramentas que podem ser utilizadas como forma de quitação, redução, compensação ou diferimento dos débitos tributários:
– Planejamento Tributário: através do mapeamento das atividades e fluxo operacional da empresa, é possível mensurar pontos de contingência e oportunidades fiscais, analisando regimes de tributação, vantagens e desvantagens na segregação ou unificação de atividades, criação e/ou extinção de empresas, abertura de filiais ou mesmo modificar a forma de operacionalização das atividades, combinando diferentes estruturas societárias e regimes tributários. Em tempos de crise, planejamentos tributários mais agressivos, principalmente com relação ao desconto de créditos, tornam-se medidas emergenciais interessantes, desde que avaliados os riscos existentes e as chances de êxito no caso de eventual autuação, através da análise de precedentes administrativos e judiciais;
– Mudança de Regime de Apuração Tributária: a legislação dispõe de mecanismos que permitem, em alguns casos, a mudança de regime de apuração tributária mesmo durante o exercício. Também pode ser avaliada a possibilidade de mudança através de medida judicial. Para tanto, devem ser realizadas simulações e projeções para avaliar os ganhos nesta mudança;
– Medidas Liminares: a propositura de ações judiciais objetivando a obtenção de medidas liminares para postergação do pagamento de tributos ou de parcelamentos tributários, sem acréscimos ou penalidades (moratória); obtenção de CND ou CPEN; substituição de valores penhorados em espécie, por seguro garantia judicial; e a análise de pedidos administrativos de habilitação de créditos, não apreciados dentro do prazo de 30 (trinta) dias; tornam-se medidas úteis e viáveis para auxiliar no fluxo de caixa. Destaca-se a necessidade de uma avaliação prévia da situação da empresa, adequando corretamente os pedidos e tipo de ação, documentos que a instruem, fundamentos de direito e o próprio pedido, de modo a fortalecer o pleito;
– Ajuda Compensatória: pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, em decorrência da redução de jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária de contrato de trabalho, com aproveitamento de benefício de exclusão do Lucro Líquido de IRPJ/CSLL para empresas do Lucro Real;
– Revisão Fiscal: a revisão das apurações tributárias tem por objetivo a identificação de créditos tributários não aproveitados, podendo ser recuperados via administrativa e/ou judicial, ou mesmo compensados imediatamente, inclusive com outros tributos sob a mesma administração. Destacam-se os tributos PIS, COFINS, IPI, ICMS e INSS;
– Benefícios e Incentivos Fiscais: os benefícios e incentivos fiscais são concedidos pelos Governo visando a incrementação das atividades da empresa, mediante a concessão de reduções tributárias, quais podem ser autoaplicáveis ou mediante pleito específico;
– Variação Cambial: a tributação das variações cambiais pode ser realizada pelo regime de caixa ou de competência, sendo irretratável para todo o ano calendário. Todavia, em tempos de crise, existe a possibilidade de alteração do regime de apuração, em virtude da elevada oscilação da taxa de câmbio;
– Tratamento de Passivos: a gestão do passivo tributário, principalmente quando se encontra em fase de execução pela via judicial, é medida de extrema importância, visando evitar o bloqueio de contas ou mesmo a penhora de ativos, sem prejuízo de eventual responsabilização criminal, a exemplo do atual entendimento do STJ quanto ao ICMS declarado e não pago. A utilização de créditos tributários, substituição de penhoras, parcelamentos e transação tributária são medidas que podem ser utilizadas complementarmente;
– Compensação Cruzada: as empresas obrigadas à entrega do e-Social podem compensar créditos previdenciários com demais débitos tributários administrados pela Receita Federal e vice-versa;
– Parcelamentos Especiais: possibilidade de pagamento de tributos de forma parcelada, mediante condições especiais (prazos maiores que os convencionais). Atualmente há condições diferenciadas para regularização de débitos inscritos em dívida ativa, mediante adesão à transação extraordinária;
– Transação Tributária: possibilidade de o contribuinte celebrar acordos com a administração tributária federal, por proposta individual ou por adesão, para pôr fim a litígios tributários e para o pagamento de débitos com condições especiais, inclusive podendo ser proposta dação em pagamento com bens imóveis;
– Teses tributárias: visam o afastamento da incidência tributária, bem como a restituição de valores pagos indevidamente dentro do prazo prescricional. Através da concessão de tutelas antecipatórias ou medidas liminares pela via judicial, alguns tributos podem deixar de ser recolhidos de imediato. Também podem ser adotadas medidas para evitar situações de inadimplência fiscal e suas consequências na esfera criminal;
– Reestruturação Societária: a reestruturação societária pode ser utilizada como ferramenta de planejamento tributário, bem como de planejamento sucessório e proteção patrimonial, que auxiliando na redução dos custos tributários a curto e médio prazo;
– E-Commerce: com as restrições de vendas presenciais, os meios digitais devem ganhar força. A legislação do Estado do Paraná dispõe de incentivos de redução do ICMS na realização de vendas via e-commerce, mediante concessão de regimes especiais.
Diante do exposto, quanto antes o contribuinte adotar ferramentas que não dependam da intervenção do Governo ou Judiciário, mais rápido será o efeito surtido, auxiliando na redução do desembolso de caixa para o recolhimento de tributos no curto prazo, contribuindo ainda para minimizar os efeitos de perdas contábeis e otimização na alocação de receitas e despesas com o passar do tempo.
Neste momento de instabilidade, o planejamento e orientação jurídica adequados são indispensáveis para preservar a manutenção das atividades, prezando pelo fôlego financeiro das empresas.
