O planejamento tributário, tanto para uma empresa quanto para pessoa física, é instrumento efetivo na redução da carga tributária, por meio dele garantimos uma maior margem de lucro. No entanto, é importante dar especial atenção para os conceitos de elisão, evasão e elusão fiscal no momento de elaboração do planejamento, respeitando os limites do planejamento tributário.
Apesar de soarem similares, são conceitos diferentes um do outro e que causam consequências distintas.
A elisão fiscal é a estratégia que visa a redução da carga tributária, seja de pessoa física ou de pessoa jurídica, dentro dos limites da lei.
Por outro lado, a evasão fiscal é a redução da carga tributária através do uso de práticas ilícitas, tais como a fraude, a sonegação e a simulação. Ou seja, os dois conceitos têm como finalidade a redução da carga tributária, o que as diferencia é a natureza dos meios empregados.
Conforme mencionado, a evasão fiscal é caracterizada pelas seguintes práticas:
Sonegação: é a ocultação de rendimentos que leva o contribuinte ao recolhimento de menos impostos;
Fraude: corresponde a atos de má-fé, tais como a adulteração ou falsificação de documentos, através dos quais o contribuinte suaviza o recolhimento de tributo devido por lei;
Simulação: através da qual o contribuinte reporta ato jurídico inexistente ou então simula ato jurídico válido, por trás do qual existe outra finalidade, que corresponde à real vontade das partes.
Portanto, a evasão fiscal pode ser considerada crime e assim acarretar na aplicação de penalidades. Exemplo disso é o crime de sonegação fiscal, descrito no Artigo 1° da lei n° 4.729/1965 [1], cuja pena é a de detenção de 6 meses a 2 anos, e multa de 2 a 5 vezes o valor do tributo.
Atualmente, as autoridades fiscais, como a receita federal e os órgãos correspondentes em cada estado, contam com um amplo aparato tecnológico para apurar crimes financeiros, o que torna qualquer tentativa de evasão fiscal mais difícil.
Por outro lado, a elisão fiscal é instrumento de extrema utilidade, para pessoas físicas, e principalmente, para jurídicas. Pode assumir as seguintes formas:
Elisão induzida pela própria lei: o próprio ordenamento jurídico contém disposições cuja finalidade é reduzir a incidência de tributos sobre empresas que atendam a certos requisitos, sendo estes, como regra geral, exigidos em favor do interesse nacional ou regional. São os casos de isenções concedidas a empresas instaladas em regiões pouco desenvolvidas como, por exemplo, a Zona Franca de Manaus. Outro exemplo é a Lei n° 11.196/2005, que trata dos Incentivos à Inovação Tecnológica.
Elisão por lacuna na lei: este é o caso clássico de elisão fiscal, que encontra certa resistência do Fisco e de algumas vertentes doutrinárias. Como a Constituição Brasileira prevê que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a existência de lacuna na legislação possibilita ao contribuinte utilizar-se de eventuais “falhas legislativas” para obter economia de tributos. Ou seja, é a livre escolha, dentro dos parâmetros legais, que o contribuinte tem de estruturar seu negócio de maneira que lhe diminua os impostos. É o caso, por exemplo, de uma sociedade que remunera seus sócios com divisão de lucros. Outro exemplo é a escolha do regime tributário de uma empresa.
Por sua vez, o conceito de elusão envolve a prática da simulação de ato jurídico (situação em que o contribuinte simula um ato cuja finalidade oculta é outra). Um caso clássico é o da compra e venda de imóvel ocultada pela celebração de um contrato de sociedade. Nesse caso, o objetivo das partes é evitar o recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), uma vez que a eventual dissolução da sociedade (onde aquele que entrou com o dinheiro sai com o imóvel e vice-versa) não seria tributada pelo ITBI.
Cabe ainda mencionar a existência de norma antielisiva no ordenamento jurídico Brasileiro. O artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional [2] visa coibir operações negociais em que o negócio autêntico é encoberto por um negócio aparente, cuja finalidade é evitar ou reduzir a incidência de impostos. Nestes casos, os agentes fiscais podem desconsiderar os negócios jurídicos aparentes.
Sendo assim, a elisão fiscal não é crime, uma vez que nada mais é do que um planejamento tributário realizado dentro dos limites da lei. Portanto, não enseja a aplicação de penalidades para o contribuinte que utiliza a referida prática. Deste modo, é essencial que o planejamento tributário seja avaliado com atenção e elaborado por profissionais especializados e competentes da área, que compreendam a legislação pertinente, especialmente no que diz respeito às suas lacunas, analisando com atenção as possibilidades que melhor se aplicam aos seus clientes.
O time da RMSA está disponível para atender quaisquer dúvidas ou solicitações sobre este e demais assuntos do âmbito societário, tributário e internacional.
[1] – Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal:
I – prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;
II – inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública;
III – alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;
IV – fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.
V – Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do imposto sobre a renda como incentivo fiscal.
[2] – Art. 116 – Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
