As Operações de M&A no Brasil: Ferramentas para o crescimento da sua sociedade empresária

Será que estas operações importadas para o nosso país, apresentam as mesmas possibilidades e efeitos (jurídicos e empresários) daqueles vistos nos Estados Unidos?

 

Por Demétrio Romaniewicz*

Desde o início do ano, o cenário econômico brasileiro e mundial passou por uma verdadeira montanha-russa! Com a inflação volátil, as taxas de juros se aproximando do limite máximo, alguns bancos enfrentando desafios (inclusive falência, algo inesperad), mudanças no limite da dívida dos EUA e a inteligência artificial generativa roubando a cena, o mundo dos negócios está mais agitado do que nunca. Com a digitalização, a descarbonização e a busca incessante pela criação de valor, surge uma previsão animadora: nos próximos meses, podemos esperar um mercado de fusões e aquisições mais movimentado e cheio de oportunidades.

O ano de 2023 começou com perspectivas cautelosas, marcado pelo receio de uma recessão global e taxas de juro crescentes. No entanto, as perspectivas de investimento para o final de 2023 e início de 2024 parecem mais favoráveis.

Por incrível que possa parecer, algo repentino como o escalonamento do conflito entre Israel e Palestina trouxe atenção dos investidores globais para opções de aplicações além dos mercados tradicionais. O conflito aumentou o risco EUA que já estava passando por desequilíbrio desde a instauração da Guerra Rússia-Ucrânia, o que também afetou o risco Europa. Se os principais e tradicionais países para investimento estão inseguros, o mercado volta-se para os países emergentes e o Brasil destaca-se dentre eles!

Segundo Thiago Lang, diretor de Indústrias, M&A & ESG da Aon no Brasil, “O interesse pelas empresas brasileiras permanece latente (…). A incerteza geopolítica e a desaceleração do fluxo de investimentos, como o acesso ao financiamento e seu impacto nos preços, jogaram contra as transações neste trimestre no Brasil. Porém, a economia local permanece estável e, portanto, o mercado de M&A poderá se recuperar já no início de 2024, especialmente pela vocação do país para a transição energética, um fator que faz do Brasil um destino relevante para essas transações”. ^[1]

Dentre os meios para atingir o crescimento e evolução da atividade empresarial, poderíamos escrever um livro inteiro. A relevância deste artigo, entretanto, não é trazer nenhuma solução, apenas “abrir a cabeça” sobre o que seriam as tais Operações de M&A que são tão abordadas pela mídia e parecem algo muito distante daquele comum empresário/cidadão brasileiro.

Na forma que são comumente tratadas, o termo “Operações de M&A” assusta aqueles que o país mais precisa que esteja atento às possibilidades incorporadas por esta tradição – majoritariamente estadunidense – que se espalhou pelo mundo: o empresário brasileiro!

 As Combinações de Negócios, como deveriam ser chamadas as Operações de M&A no dia-a-dia (até mesmo para que a mídia fomentasse o melhor desenvolvimento dos nossos empresários), são uma FERRAMENTA essencial para manutenção das vitórias da atividade empresária ao longo do tempo. Ainda, possibilitando a competitividade frente as empresas multinacionais que, muitas vezes, adentram em nosso país e “esmagam” os nossos empresários.

Portanto, toda vez que ocorre uma importação/intercâmbio de uma sistemática legal de um país para outro, nos deparamos com diversos fatores de risco, acima de tudo se o país originário possuir um sistema jurídico basilarmente diverso daquele receptor. Especificamente, o Brasil e os EUA apresentam uma essência em seus sistemas lógicos completamente diferentes um do outro.

Sendo assim, será que quando falamos em Operações de Fusões e Aquisições – que seria a tradução direta de M&A (“Merges and Acquisitions”) – estamos falando sobre a mesma coisa?

Antes de mais nada, recorre-se ao Direito Comparado para compreender o modo que ocorre a comunicação do direito de um país com outros país. Quando vemos que a comunicação ocorrerá por duas culturas jurídicas distintas, neste caso a latina e a anglo-saxã, mais que uma pura comparação de leis se faz necessária.

No caso das famosas “Operações de M&A”, a expressão adaptada para o português se dá, popularmente, como Fusões e Aquisições (F&A). Em primeira análise, denota-se o equívoco ao que dispõe a Lei das Sociedades por Ações (LSA)^[2]. A tradução simples e direta de Mergers por Fusão^[3] não é a correta operacionalmente. Fundamentalmente, à luz do direito brasileiro, se a tradução tivesse ocorrido alinhada com o instituto legal a que se refere no seu país de origem, Mergers teria sido disposta como “Incorporação”^[4].

Se tivessem buscado a importação nominal coerente, as Operações de “Mergers and Acquisitions” deveriam ter sido traduzidas como ‘Operações de Incorporações e Aquisições’.

Para evitar entendimentos errados, adiante, neste texto, chamaremos essas operações de “Combinações de Negócios”.

Primeiramente, as Combinações de Negócios, perante a legislação nacional, em sentido estrito^[5], podem ser de 4 tipos: aquisição, cisão, fusão e incorporação^[6]. Todavia, essas quatro modalidades não restringem, pelo menos no Direito Brasileiro, todas as possibilidades consoantes às atividades empresárias e os negócios que podem ocorrer entre as próprias sociedades empresárias.

Há de ser compreendido que, em sentido amplo, as Combinações de Negócios são todo e qualquer planejamento de crescimento externo ou compartilhado por meio de medidas estratégicas que se concretizam via combinações de negócios e/ou de reorganizações societárias^[7].

Assim, para o Direito nacional, as famosas ‘Operações de M&A’ vão além da clássica concepção de compras de ativos empresariais e participações societárias (como a união de duas ou mais sociedades para formação de uma terceira), são também as mais diversas formações de grupos societários, como: a constituição de sociedade de propósito específico (SPE), a contratação por uma sociedade em conta de participação (SCP), a formação de consórcios, a cisão, a incorporação de sociedades ou de ações, dentre outras^[8].

Considerando que são nomeadamente métodos de CRESCIMENTO INORGÂNICO, as Combinações de Negócios (CN) precisam ser analisadas através da ótica da teoria da administração estratégica de empresas^[9]. A natureza dessas estratégias pode ser categorizada em três grandes grupos: (i) de crescimento; (ii) de estabilidade; e (iii) de redução.

A estratégia ‘(i) de crescimento’ ocorre quando existem recursos e/ou oportunidades que se efetivadas resultarão em aumento de participação de mercado e/ou valor da empresa. Dentro do escopo coorporativo^[10], a categoria de crescimento, pode ser referida por:

1. interna: ocorrendo aumento das vendas e, consequentemente, de força de trabalho;

2. integração horizontal: ocorrendo a incorporação ou aquisição de outra empresa do mesmo ramo;

3. diversificação horizontal relacionada: ocorrendo a incorporação ou aquisição de outra empresa que atua em outro setor, mas que consegue agregar valor por meio de sinergias às partes essenciais da empresa por meio de sinergias;

4. diversificação horizontal não relacionada: ocorrendo incorporação ou aquisição de outra empresa de outro ramo para fins de investimento;

5. integração vertical relacionada: ocorrendo a incorporação ou aquisição de outra empresa com competências essenciais semelhantes ou complementares ao canal de distribuição vertical;

6. integração vertical de empresas não relacionadas: ocorrendo a incorporação ou aquisição de outra empresa com competências essenciais diversas, limitando a partilha ou melhoria de competências, porém aumentando a cadeia de distribuição vertical;

7. fusões: permuta de ações de duas ou mais empresas a fim de partilhar ou transferir recursos e ganhar força competitiva; e,

8. alianças estratégicas: parcerias entre duas ou mais empresas para concretizar a realização de um projeto específico ou cooperação em particular área de negócio.

Enquanto a estratégia ‘(ii) de estabilidade’, não visa crescimento significativo, esta realmente pretende causar a manutenção dos resultados e eficiência tributária, o que, na maioria das vezes, é uma vitória financeira, operacional e executiva.

Já  a estratégia ‘(iii) de redução’, é melhor ser analisada em partes:

1. turn around: mediante eliminação de aspectos não lucrativos à atividade empresarial da empresa, seja por diminuição de ativos, redução da força de trabalho, cortes de distribuição, reconsideração aos produtos ofertados e grupos de clientes alvo;

2. desinvestimento: mediante venda parcial de unidades da empresa, ou por meio de cisão, por motivos de desempenho desfavorável as unidades ou mesmo uma transformação de perfil empresarial que torna interessante estrategicamente a cisão ou venda; e,

3. liquidação: a venda de ativos que ocorre pelo simples fato da empresa precisar estar líquida, ou seja, visa transformar patrimônio em dinheiro sem pretensões estratégicas de desenvolvimento, devido aos inúmeros efeitos negativos e prejuízos que podem ocorrer, é aconselhada como última opção^[11].

Em contrapartida às Combinações de Negócios, que operam verdadeira conexão entre atividades empresárias não pertencentes a mesma sociedade ou grupo empresário, existem as estratégias de crescimento orgânico ou interno^[12].

O crescimento orgânico ou interno é aquele desenvolvimento estruturado progressivamente da empresa, fundado no crescimento e gestão de ativos e pessoas. A técnica continua a ser necessária e presente no dia-a-dia dos administradores e planejadores.

Ainda assim, juntar este desenvolvimento tradicional com uma estratégia “inorgânica” tem se mostrado vantajosa e ideal por inúmeros motivos^[13], dentre os quais, se destaca a velocidade com que a companhia consegue demonstrar crescimento uma vez que as CN resultam na absorção de tecnologias, redes de distribuição, acesso as pesquisas de produtos e desenvolvimentos (P&D), integração a novos mercados, internacionalização, dentre outros^[14].

Considerando o contexto possibilitado pelo desenvolvimento de tecnologias de rápida comunicação e interligação, os mercados internacionais estão cada vez mais conexos, resultando em um cenário propício para o crescimento empresarial ou, em caso de má gestão, perda de mercado para aqueles concorrentes que desenvolveram melhores e complexas estruturas societárias que proporcionaram a diminuição de custos e, consequentemente, aumento da lucratividade^[15].

É essencial, no mundo atual, que as atividades empresárias se atentem às possibilidades de internacionalização. Apesar de complexas, todos indicadores econômicos e operacionais de empresários de sucesso comprovam que aqueles que se preocupam com a internacionalização, dentro das possibilidades da operação de cada empresário, são os que terão maior chance de crescimento e lucratividade.

Por mais que seja possível o crescimento orgânico das companhias, a diferença de resultados através das CN é notável. Devido ao dinamismo observado no mundo, as empresas passaram a precisar criar novos planejamentos estratégicos com uma frequência equivalente.

Logo, a realização de CN deixaram de ser opção de companhias listadas em bolsa-de-valores ou outras de grande porte. Nos últimos anos, o mercado tem exigido das pequenas e médias empresas a utilização de planejamentos estratégicos de crescimento rápido, majoritariamente via Combinações de Negócios, sob pena de ver finalizada a atividade empresária oferecida^[16], uma imposição natural devido à alta exigência dos consumidores e do mercado.

Ao que pese a execução de muitas dessas estratégias, o aspecto financeiro ganha relevante respaldo. Naturalmente, há necessidade de aporte financeiro para a realização de determinados projetos de expansão e crescimento.

Dentre as possíveis escolhas, no Brasil, destacam-se os bancos de investimento e os fundos de investimento, sub categorizados em ‘private equity funds’, venture capital e mezaninos^[17]. O papel desempenhado por um banco de investimento em uma CN pode ser desde a assessoria financeira até a possibilidade de integrar a operação em si.

Estes fundos de private equity, à medida que o ambiente macroeconômico e os desafios no financiamento têm influenciado a realização de transações alavancadas, se direcionam em atenção para a revisão de seus portfólios. Eles continuam a seguir estratégias de crescimento inorgânico em suas participações. Embora as grandes operações de aquisição altamente alavancadas tenham perdido força, os fundos de private equity não abandonaram a busca por investimentos estratégicos que sirvam como plataformas para implementar estratégias de criação de valor, visando alcançar os retornos desejados.

De acordo com o sócio da KPMG Brasil e Líder de Deal Advisory e Strategy no Brasil e na América do Sul, Marco André Almeida, “os fundos de private equity tiveram um ano muito forte em 2022 em termos de investimentos totais no Brasil. Essa evolução se deve a uma série de fatores, incluindo perspectivas políticas e econômicas mais estáveis, uma moeda desvalorizada e o afastamento dos investidores de outros mercados emergentes, sendo os serviços financeiros e as tecnologias da informação os principais alvos de investimento” ^[18].

Fonte: KPMG

Para realidade brasileira, os private equity funds se traduzem como Fundos de Investimento em Participações (FIP)^[19] que, a partir da inovação trazida pela Instrução CVM. Nº 578/2016, possibilitou que, respeitadas certas considerações^[20], que os FIP também invistam em sociedade limitadas e alocando a comunhão de recursos para aquisições de ações, bônus de subscrição, debentures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, desde que participem do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influencia à definição de sua política estratégica e de gestão^[21].

Ainda, temos os venture capital funds que se assemelham aos FIP. Basicamente, é um fundo para investimento em empresas com novos produtos ou novos conceitos de negócio^[22].

Frisa-se que o cerne da questão para as CN está na sua FINALIDADE. Os meios para alcançá-la, como sucintamente abordado acima, podem variar extensivamente. Assim, importante buscar as soluções nas mais diversas opções que o mercado apresenta. Mais que isso, a consumação da CN dependente diretamente de adequado planejamento pretérito.

Muitas operações de combinações de negócios e investimentos só ganham atratividade uma vez que seja estabelecida uma estrutura jurídica para mitigar os riscos do negócio^[23]. Outro quesito, assim, que exige daqueles empresários, que tem como objetivo crescer e consolidar a sua companhia para o futuro indeterminado e infinito, é um posicionamento junto a uma consultoria advocatícia multidisciplinar.

Deste modo, entendemos pelo contrato que rege a operação de CN como um contrato atípico, muitas vezes passando conjuntamente a um contrato de compra e venda com objeto específico, que se pauta no princípio da boa-fé objetiva para trazer as mais especializadas cláusulas e determinações contratuais. Os contratos serão as ferramentas que possibilitarão a segurança da execução dos meios escolhidos para o crescimento inorgânico e que deverão conseguir abordar, quase que como se estivesse pintando um quadro, todos detalhes existentes, seja de lei, seja da operação empresarial.

É dessa forma complexa e pautada na liberdade dos empresários, e demais partes, que a Operação de M&A brasileira fornecerá, via o(s) contrato(s), poderes para a utilização dos N métodos que criam os meios para alcançar o objetivo final: o desenvolvimento eficiente da atividade empresária.

Em que pese, as operações de CN, mesmo que não se opere nenhuma internacionalização, apresentam contratos atípicos^[24] e de complexidade elevadíssima.

Assim, para que o empresário possa continuar se desenvolvendo e crescendo com todas as “armas” legais, as opções de negócios e de investimento que o mercado oferece, é essencial estudar como cada caso específico pode aproveitar dessa cultura, já incorporada à brasileira.

Não há uma resposta exata nem geral para ninguém. O que pode ser incrível para um empresário, pode ser o motivo do fim para outro.

Neste ponto, um advogado ou jurista com atuação internacional e, se possível, também empresarial é ideal. A multidisciplinariedade é um dos diferenciais da RMSA, portanto, adentraremos nas análises destas operações no Brasil mais do que falando sobre a diferença das leis, mas também apontando as questões de interesse do empresário brasileiro que visa eminentemente a melhor solução operacional e estratégica que proporcione o crescimento da sua atividade enquanto há toda segurança e estrutura andando lado a lado.

Em vista disso, a RMSA proporciona todo estudo e planejamento artesanal que cada empresário merece, independentemente do seu tamanho ou de qual seu ramo de atuação.

Além disso, a cultura da advocacia consultiva que consegue abordar simultaneamente as questões societárias, tributárias, internacionais, de investimento e aquelas puramente operacionais é um diferencial que, ao que tudo indica, proporciona que o céu não seja o limite, mas sim o primeiro ponto a ser cruzado em um longo caminho de crescimento.

É com isto em mente que a RMSA se posiciona no mercado, aproximando-se da operação dos seus clientes tão como nos aproximamos internamente para unir ramos do direito e possibilidades que são criativas ainda que estritamente lícitas!

Referências

^[1] https://www.aon.com/brasil/default.jsp

^[2] BRASIL, Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 16 out. 2021.

^[2] BRASIL, Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 16 out. 2021.

^[3] BRASIL, Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações Art. 228. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 16 out. 2021.

^[4] BRASIL, Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Art. 227. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 16 out. 2021

^[5] Expressamente definidas na Lei das Sociedades por Ações.

^[6] BRASIL, Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Artigos 228, 229, 227, 252. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 16 out. 2021.

^[7] BOTREL, Sérgio. Fusões e Aquisições: aspectos estratégicos, societários, negociais, contratuais e fiscais. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 23.

^[8] Ibidem

^[9] WRIGHT, P.; KROOL, M.; PARNELL, L. Administração estratégica: conceitos. São Paulo: Atlas, 2000.

^[10] WRIGHT, P.; KROOL, M.; PARNELL, L. Administração estratégica: conceitos. São Paulo: Atlas, 2000.

^[11] WRIGHT, P.; KROOL, M.; PARNELL, L. Administração estratégica: conceitos. São Paulo: Atlas, 2000.

^[12] MEIER, Oliver; SCHIER, Guillaume. Fusions and acquisitions: stratégie, finance, management. Paris: Dunod, 2009, p. 10-11.

^[13] MISRA, S. D. Determinants of target firms in a takeover. International Research of Finance and Economics, LOCAL, v. 9, n. 9, 2009.

^[14] CAMARGOS, M. A.; COUTINHO, E. S. A teoria da firma e a fundamentação teórica para fusões e aquisições: uma análise de suas interfaces. RAC – Eletrônica, BELO HORIZONTE, v. 2, n. 2. 2008.

^[15] SALVATO, C.; LASSINI, U.; WIKLUND, J. Dynamics of external growth in S.ME.s: a process model of acquisition capabilities emergence. Schmalenbach Business Review: Dusseldorf, v. 59, July 2007.

^[16] BOTREL, 2017, p. 25.

^[17] Ibidem

^[18] PESQUISA KPMG SOBRE FUSÕES E AQUISIÇÕES NA AMÉRICA LATINA 2023. KPMG, 2023. Disponível em: <https://kpmg.com/br/pt/home/insights/2023/06/kpmg-2023-m-and-a-in-latam-survey.html>. Acesso em: 24/11/2023

^[19] COMISSÃO DE VALORES IMOBILIÁRIOS, Instrução Cvm Nº 578, de 30 de Agosto de 2016, com As Alterações Introduzidas pelas Instruções CVM nº 589/17, 604/18, 609/19 e 615/19. Dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações. Diário Oficial [da] União, Rio de Janeiro, 30 ago. 2016. Disponível em: <http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/instrucoes/anexos/500/inst578consolid.pdf>. Acesso em: 16 out. 2021.

^[20] COMISSÃO DE VALORES IMOBILIÁRIOS, Instrução Cvm Nº 578, de 30 de Agosto de 2016, com As Alterações Introduzidas pelas Instruções CVM nº 589/17, 604/18, 609/19 e 615/19. Dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações. Art. 15 e Art. 18. Diário Oficial [da] União, Rio de Janeiro, 30 ago. 2016. Disponível em: <http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/instrucoes/anexos/500/inst578consolid.pdf>. Acesso em: 16 out. 2021.

^[21] Ibidem

^[22] BEZERRA, Júlio Cesar de Azevedo. Introdução à indústria de priavate equity no Brasil. 157fls. Dissertação (Mestrado em Administração) – Faculdade FGV/EAESP, São Paulo, 1999. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace;/bitstream/handle/10438/5025/1199902595.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2021.

^[23] BOTREL, 2017, p. 69.

^[24] BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em 18 mar. 2021

* Demétrio Romaniewicz é advogado na RMSA e atua no setor Internacional na área de Contratos e Negociações e Mediação e Arbitragem.