O plenário do Supremo Tribunal Federal – STF finalizou na quinta-feira (13/05/2021), o julgamento da chamada “tese do século”, julgando os embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706 e esclareceu qual o critério de cálculo da parcela do ICMS é passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como determinou os efeitos da decisão.
No ponto relativo ao ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais (alíquota cheia incide sobre o valor) e não o valor que foi efetivamente recolhido.
Em relação a modulação, concluiu o plenário que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Cofins vai produzir efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixado esse entendimento. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.
Como a decisão vale a partir de março de 2017, os contribuintes que ajuizaram ação antes da data do julgamento da tese (15/03/2017), os efeitos são retroativos. Ou seja, os valores que foram indevidamente recolhidos, poderão ser recuperados desde cinco anos anteriores à medida judicial.
Os contribuintes que ajuizaram a ação após o dia 15/03/2017 e cujo o processo ainda não transitou em julgado, poderão recuperar os valores pagos a partir de março de 2017.
Da análise da decisão do STF, percebe-se que o julgamento da modulação dos efeitos foi um meio termo no debate entre os contribuintes e o Fisco. Se o pedido da Fazenda fosse deferido, a exclusão dos créditos teria somente efeitos a partir desse julgamento (13/05/2021), prejudicando os contribuintes. Mesmo aqueles que já tivessem ingressado com a ação não conseguiriam a devolução do tributo pago a maior.
Entretanto, o STF ainda deixa algumas dúvidas e deixa aberta uma brecha para uma nova onda de medidas judiciais, isso por conta dos contribuintes que ajuizaram a medida após 15/03/2017 e já tiveram o processo encerrado na justiça (transitado em julgado). O STF, deixou essa questão pendente de julgamento, contudo, o problema reside no fato que a maioria dessas empresas já vêm utilizando os créditos fiscais que foram garantidos nos seus processos e dependendo do julgamento, esses contribuintes correm o risco de sofrer um revés e ter que devolver os valores já utilizados.
Ana Caroline Ferreira