O (não tão) novo entendimento do STJ sobre a Tributação de Créditos Presumidos de ICMS

Por Rodolpho Mazepa

Mesmo com a promulgação da Lei nº 14.789/2023, que impôs novas regras sobre a tributação de subvenções estaduais da base de cálculo de tributos federais, o entendimento do Judiciário ainda caminha em defesa do contribuinte. O Ministro Gurgel de Faria no STJ decidiu por devolver otimismo aos contribuintes que usufruem de créditos presumidos de ICMS através do seguinte fundamento:

“O teor da Lei n. 14.789/2023 não pode ser hábil a impedir a conclusão firmada no entendimento desta Corte de Justiça de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal em comento ofenderia o princípio federativo do art. 150, VI, da CF/1988.”

O tema é enfrentado desde 2017 nos tribunais brasileiros, após publicação da Lei Complementar 160, com diversos entendimentos ao longo dos anos, com seu (primeiro) desfecho em 2022, após decisão do STJ em sede de recursos repetitivos.

Retrospecto da Tributação de Créditos Presumidos de ICMS

Em relação ao crédito presumido de ICMS, o STJ entendeu não ser permitida a tributação sobre esse benefício fiscal, por violar o pacto federativo, decisão que prevaleceu no tribunal superior desde 2020.

Em 2022, foi julgado o tema 1182 também pelo STJ, o qual definiu algumas regras para exclusão dos benefícios fiscais de ICMS – diversos do crédito presumido – da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Entretanto, esse julgamento não analisou o mérito dos créditos presumidos, prevalecendo a decisão proferida anteriormente no EREsp 1.517.492 (pacto federativo).

Alterações feitas pela Lei Nº 14.789/2023

Em 2023 foi publicada nova lei sobre a possibilidade de excluir da base de IRPJ e CSLL os valores relativos à subvenção para investimento. A Lei 14.789/23 revogou alguns tópicos pacificados pelo STJ e pelo art. 30 da Lei 12.973/14, dentre eles (i) Revogada permissão para exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base do IRPJ e da CSLL disposta no art. 30 da Lei 12.973/14, o qual equiparou o conceito da subvenção para custeio ao da subvenção para investimentos; (ii) Redução do benefício ao retirar a exclusão da base de cálculo da CSLL, passando a admitir o crédito para IRPJ e seu adicional; e (iii) Apuração de “Crédito Fiscal” limitado às despesas de depreciação/amortização e exaustação do valor da subvenção recebida.

Ou seja, mesmo que o Crédito Presumido tenha entendimento diferente dos outros benefícios de ICMS no âmbito judicial, para a Lei 14.789/2023, ele será tratado da mesma forma que outro incentivo e inserido na base de IRPJ e CSLL.

Situação Atual da Tributação de Créditos Presumidos de ICMS

Com a publicação dessa nova lei, os contribuintes recorreram ao judiciário, visando afastar a tributação do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e CSLL, bem como retirar as limitações impostas pela Lei 14.789/23, até mesmo da tributação pelo PIS e COFINS.

Inclusive, esse tema vem sendo discutido no STF, sobre Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei 14.789/23, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Conflito na decisão das duas instâncias do Judiciário

A controvérsia em torno da Lei nº 14.789/2023 ainda está longe de um desfecho definitivo. Enquanto a jurisprudência consolidada no STJ reconhece a impossibilidade de tributação do crédito presumido de ICMS, a nova norma federal busca padronizar o tratamento dos incentivos fiscais — mesmo à custa de um possível confronto constitucional.

Fato é que a decisão proferida no Recurso Especial 2202266/RS reafirmou o direito dos contribuintes acerca da impossibilidade de tributação dos créditos presumidos de ICMS através do IRPJ e CSLL, eis que alterações legislativas não tem o condão de alterar o entendimento da Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.

Insegurança Jurídica: O que fazer?

Diante desse cenário de insegurança jurídica, é essencial que os contribuintes avaliem individualmente a sua situação fiscal e, se necessário, busquem respaldo judicial para afastar eventuais exigências indevidas.