Estrutura societária na alienação de ativos
Quando se opta por empreender, é inegável que almejar sucesso financeiro e estruturar uma empresa saudável são objetivos comuns entre os empresários. Nesta linha, juntamente com o IPO [1], à alienação da empresa para um investidor estratégico, fundos de investimentos ou mesmo um Family Office traduz o sucesso do empreendimento e, por que não, do empresário.
Na alienação de ativos, sobretudo de participações societárias, muito se discute sobre o impacto tributário gerado na operação de venda. Normalmente ocasionados por conta dos grandes valores que podem ser envolvidos em uma operação de M&A. Sabe-se que não há restrição legal que proíba uma reorganização societária, ficando a cargo de cada empresa estruturar-se de forma a otimizar seus resultados, inclusive na alienação da companhia.
A rigor, o ordenamento jurídico dispõe que, em um evento de alienação de um bem ou direito devidamente declarado e à transferência for maior que seu custo de aquisição inicial, a diferença será tributada como ganho de capital a alíquota inicial de 15% se o alienante for pessoa física e se tratando de pessoa jurídica 34% incluindo IRPJ e CSLL.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF julgou alguns casos importantes acerca do tema e sem dúvidas não há uma tese fixada sobre a matéria. Sabe-se que em cada um dos julgados há um detalhe em específico que condicionou a tomada de decisão por parte dos conselheiros, entretanto, embora não haja uma tese definida, é possível perceber alguns critérios que fundamentaram tais decisões.
O primeiro caso em análise, extrai-se do Acórdão nº 1201-001.809 da 2ª Câmara julgado em 25 de julho de 2017. No referido julgado o CARF aceitou operação realizada pelo contribuinte que visava redução da tributação na alienação de ações, anulando uma autuação na monta de R$ 54.000.000,00, entendendo legal a cessão de ações aos sócios com posterior venda via empresas sediadas no exterior.
No caso em questão, a fiscalização autuou a empresa contribuinte por transferir ações de companhia em que detinha participação, via redução de capital à sócios estrangeiros evitando assim o pagamento de 34% de Imposto de Renda e CSLL no Brasil devidos pela alienação da participação societária. Em razão da operação, foram recolhidos apenas os 15% de Imposto de Renda na Fonte devidos pelas sociedades estrangeiras.
Na ótica da Receita Federal, a redução de capital ocorreu pura e simplesmente para reduzir a carga tributária sobre o ganho de capital, passando o fisco a exigir IRPJ e CSLL, aplicando multa de ofício de 150%, sob alegação de simulação. Entretanto, restou demonstrado que não ocorreu nenhum tipo de simulação, o que se verifica no Acórdão no tocante a redução de capital com alienação futura:
“O fato dos acionistas efetuarem a redução do capital social, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa jurídica situada no exterior, não caracteriza a operação de redução de capital como simulação.”
O Acórdão tratou ainda se a redução de capital com a devolução das ações pelo valor contábil, estaria revestido de irregularidades, atestado, no entanto, que não há qualquer ilegalidade nesta transação, pois trata-se de procedimento permitido pelos artigos 22 e 23 da Lei nº. 9.249/1995.
Outro ponto que vale destaque, diz respeito ao momento da negociação envolvida entre o adquirente de participações societárias objeto de alienação e das empresas estrangeiras que se beneficiaram com a negociação. Foi utilizado como base para a consolidação do entendimento dos conselheiros, que o momento dos acordos envolvendo a aquisição se dera a tempos. O Acórdão aponta que a intenção da alienação e as propostas se alongaram por certo período, ficando evidenciado que a reorganização societária ocorreu antes do fechamento do negócio e não após a definição de preço, forma e prazo de pagamento.
Adicionalmente aos critérios acima citados, temos o Acórdão nº. 9101004.335 da 1ª Turma, também conhecido como caso Vialco. Neste, é possível constatar que também houve uma redução de capital social visando a entrega de ações a uma sócia sediada no exterior juntamente com outros sócios pessoas físicas.
Neste caso especificamente, prevaleceu o entendimento que a redução de capital social está prevista em lei e trata-se de uma opção dos sócios da pessoa jurídica; contudo, não é admissível que, acordada a venda de ativo da pessoa jurídica, a redução de capital social se preste tão somente a alterar a incidência tributária sob o ganho de capital daí decorrente.
Fica claro o posicionamento sob a possibilidade de reorganização societária visando a futura alienação de modo a almejar tributação mais vantajosa, todavia, o encadeamento da operação deve ocorrer antes do fechamento da negociação, de modo a não ficar evidenciado a ausência do denominado “propósito negocial” e caracterização de planejamento tributário abusivo.
Traçando um comparativo entre os casos aqui analisados, verifica-se que no primeiro, não foi debatido se a operação de venda continha ou não propósito negocial, pois ficou comprovado que as negociações ainda não haviam se consolidado no momento da reorganização. No caso Vialco, ficou comprovado que a proposta vinculante já havia ocorrido, transparecendo assim que os acionistas já tinham conhecimento da alienação da companhia, procedendo à reestruturação societária visando somente à tributação favorecida.
Embora os casos em análise tenham as suas características próprias, a reorganização societária se mostra fundamental para obtenção da redução da carga tributária em caso de alienação de ativos, pois constitui propósito negocial legítimo, desde que efetivamente realizados antes da ocorrência do fato gerador e, não tenham somente como propósito gerar economia de tributos.
Havendo o interesse da alienação de ativos da companhia, planejar-se de forma a manter uma estrutura societária que permita tributação favorável é indispensável, além de estrutura societária que possibilite uma venda vantajosa.
Em uma operação de M&A, as negociações tendem a ser longínquas e com a produção de diversos instrumentos jurídicos e não jurídicos que devem ser utilizados como meio de prova a fim de comprovar quando de fato ocorreu a proposta vinculante e optou-se pela concretização do negócio. Este momento será determinante para que a operação produza efeito não só para as partes, mas também para o Fisco.
[1] IPO é a sigla em inglês para Initial Public Offering e significa Oferta Pública Inicial, cujo objetivo consiste no momento em que empresas abrem seu capital e iniciam o procedimento de alienação de ações na Bolsa.
