Com a pandemia gerada pela COVID-19 empresas de diversos setores vem enfrentando dificuldades financeiras e operacionais inéditas. Certamente, os diretores e membros de conselho de administração vem explorando todas as estratégias possíveis para mitigar os efeitos desta crise.
Dentre as alternativas, às de natureza tributária e trabalhista, são as mais lembradas, entretanto, há ainda a possibilidade de cunho societário como mecanismo viável para preservação do caixa, especialmente para as companhias que apuram lucros. Trata-se da possibilidade de constituição de reservas e até mesmo de retenção de parte dos dividendos obrigatórios.
A expectativa dos sócios ou acionistas, naturalmente, é o retorno do valor investido mediante a percepção regular de dividendos, tanto que a legislação societária é contundente ao preservar tal direito inclusive aos acionistas minoritários, estabelecendo a obrigatoriedade do pagamento de determinada parcela dos resultados, após a constituição de reservas e a observância de outras obrigações estatutárias.
Em que pese a notoriedade dessa garantia aos sócios e acionistas, é necessário a compreensão deste direito de forma mais ampla, sobretudo sob o viés da preservação da continuidade da atividade empresarial e conservação do princípio da função social da empresa. Justamente com arrimo nessas premissas, a Lei das S.A. possibilita a constituição de reservas estatutárias e até mesmo, a polêmica retenção de dividendos, em clara mitigação ao direito dos acionistas.
Ao disciplinar as regras gerais para o recebimento de dividendos obrigatórios, a Lei das S.A., no art. 202, §§ 4º e 5º, também contempla a retenção desses dividendos e destinação para uma reserva especial, em caráter extraordinário, caso incompatível com a situação financeira da companhia.
Em síntese, para a retenção do dividendo obrigatório, cabe aos órgãos da administração demonstrar que, por alguma circunstância especial, a distribuição aos acionistas se mostra incompatível com a situação financeira da companhia. Como grande parte das empresas vem enfrentando os impactos da COVID-19, tais retenções têm se revelado oportunas.
Para tanto, cabe aos órgãos da administração demonstrar à assembleia geral a inconveniência da distribuição dos dividendos obrigatórios, fundamentada em informações que justificaram retenção para amortizar prejuízos decorrentes da crise. A observância dos procedimentos societários é fundamental para evitar eventual arguição de nulidade por parte de acionista dissidente, por tratar-se de supressão de um direito essencial do acionista.
Recentemente o governo editou a medida provisória nº 931/2020 que dentre outros temas outorga competência a diretoria ou conselho de administração a deliberar acerca dos dividendos de companhias, antes mesmo da realização da assembleia geral ordinária para aprovação das contas, agora estendido para final de julho nos termos da referida MP.
A propósito, vale lembrar que eventual retenção extraordinária de dividendo obrigatório não prejudicaria o direito dos acionistas preferenciais, de receber dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade.
Por fim, a aplicação das regras aqui previstas, podem ser aplicadas as sociedades limitadas quando o contrato social faça regência supletiva pela Lei das sociedades anônimas, sem prejuízo a eventual disposição que pode estar prevista em Acordo de Sócios, instrumento de fundamental relevância para salvaguardar interesses de sócios e especialmente os objetivos da empresa.
Do ponto de vista prático, listamos algumas providências que devem ser adotadas pelos órgãos da administração da companhia visando tornar a operação de retenção de dividendos obrigatórios regular e segura:
- Convocação previa da AGO, segundo regras estatutárias e legislação;
- Observância ao dever de transparência, implícito aos administradores, demonstrando de claramente as bases que fundamentaram a tomada de decisão e a conseguinte retenção dos dividendos;
- Apresentação de projeto que vise a utilização da reserva especial como última alternativa para absorção de prejuízos;
- Divulgação de um cronograma distribuição dos dividendos obrigatórios retidos, na eventualidade de não serem consumidos integralmente pelos prejuízos subsequentes a retenção;
- Apresentação do parecer do Conselho Fiscal sobre o tema, se em funcionamento;
- No caso das companhias abertas, informar a CVM em 5 dias da realização da AGO expondo a justificativa apresentada a assembleia;
- As companhias abertas deverão ainda informar ao mercado e divulgar como fato relevante, com vistas ao cumprimento da Instrução CVM nº 358/02, sob pena de, não o fazendo, importar em responsabilidade dos administradores.
Embora polêmica, neste momento de incertezas, a aplicação deste expediente, desde que operacionalizado de modo adequado, observando os preceitos estatutários e da legislação societária, pode se revelar estratégia bastante oportuna.
Atualizado em 23/07
