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Impactos Tributários – ISS x ICMS na venda de Softwares

Diversas são as discussões tributárias levantadas por contribuintes e representantes do setor de Tecnologia da Informação. Recentemente, o escritório Roveda & Marcelino Sociedade de Advogados publicou um artigo sobre a tributação no lucro para aquelas empresas que exploram as atividades de venda de softwares customizados ou de prateleiras. O objetivo era mostrar as diferenças da tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) através da presunção de lucratividade para as atividades de Comércio e Prestação de Serviços.

No mesmo sentido, há também divergências quanto à forma de tributação da atividade de licenciamento de softwares. Isso porque ela pode se enquadrar como comercialização ou prestação de serviços, o que acaba ocasionando dúvidas em razão de qual tributo deverá incidir: se o Imposto Sobre os Serviços (ISS) ou o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS).

Atenta aos anseios do setor, a Confederação Nacional de Serviços (CNS), representando os prestadores de serviços de licenciamento de softwares, ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF (n.º 5659).

O objetivo da ação é ver declarada a inconstitucionalidade de alguns Decretos e Leis Complementares no assunto [1]. Entre os argumentos, a CNS sustenta que as operações com softwares não podem sofrer a incidência do ICMS por estarem enquadradas em rol taxativo da Lei Complementar 116/2003, na lista de serviços item 1.05, de modo que incide o ISS sobre tais operações.

Aberta a sessão de julgamento, o então relator Ministro Dias Toffoli reconheceu os pedidos formulados pela CNS para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos e reconhecer o afastamento da incidência do ICMS sobre as atividades de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. Isso acabou modulando os efeitos de forma retroativa, a fim de afastar a possibilidade da cobrança pelo estado de Minas Gerais do tributo.

O relator foi acompanhado pelos votos dos ministros Alexandre de Moraes, Barroso, Rosa Weber e Lewandowski. O ministro Marco Aurélio compartilhou do mesmo voto, porém em seu entender, os efeitos da decisão deveriam valer para o futuro, quanto para os demais juízes, os efeitos deveriam partir desde o início do surgimento dos problemas

Apesar de este julgamento ainda não ter sido encerrado, pelo quórum de votação até então manifestado, a decisão definitiva deverá ser pelo afastamento do ICMS e a incidência do ISS sobre o licenciamento de softwares.

Além dessa discussão, o STF também irá julgar tema em sede de Repercussão Geral (n.º 590) sobre a incidência do ISS sobre os contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

Para isso, foi tomado como leading case o RE interposto pela TIM Celular S/A, com o objetivo de ver afastada a incidência tributária do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) relativo ao licenciamento e à cessão de direito de uso de programas de computador, alegando violação aos artigos 155, § 3º e 156, III da Constituição Federal.

A empresa sustentou que se trata de operação relativa à telecomunicação e, portanto, imune à cobrança de impostos. Além disso, a companhia defendeu que a atividade por ela desempenhada se trata de uma obrigação de dar, não uma prestação de serviços.

O questionamento central que originou a Repercussão Geral está relacionado intimamente aos contratos envolvendo a cessão ou licenciamento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

Apesar de ainda não ter sido julgado o tema, a tendência é de que seja reconhecida a incidência do ISS sobre os softwares personalizáveis desenvolvidos especificamente ao tomador, por entender que, nestes casos, há a prestação de serviços personalíssima a fim de atender as necessidades particulares do cliente.

Os softwares de prateleira e os softwares personalizados se distinguem pura e simplesmente pela consecução de um trabalho personalizado a determinado cliente, diferenciando-se daqueles em que se encontram nas prateleiras para comercialização. Isso vem gerando dúvidas quanto à tributação pelo ISS ou ICMS. Além disso, nestes casos pode ocorrer um enquadramento mais favorável às empresas quanto à base de presunção para a incidência do IRPJ e CSLL no Lucro Presumido.

Frente à expressividade dos temas abordados, é importante que as empresas busquem orientações quanto aos corretos enquadramentos tributários, buscando evitar autuações ou mesmo o pagamento de tributos a maior. Nesse sentido, a equipe do escritório Roveda & Marcelino Sociedade de Advogados está preparada para atender aos questionamentos existentes sobre o tema.

 

Pedro Henrique R. Nascimento

 

[1] – Decretos 46.877/2015.

Lei 6.763/1975, art. 5º.

Decreto nº 43.080/2002, art. 1º, I e II.

Lei Complementar nº87/1996, art. 2º.

[2] – Recurso Extraordinário nº 688223 

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