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Não Incidência do ICMS nas Transferências Interestaduais

Muitos contribuintes do ICMS, de segmentos industriais ou comerciais, possuem mais de um estabelecimento. De tal modo que se tornam habituais operações de transferências de mercadorias, produtos acabados ou em processo e insumos. Estas, configuram fato gerador do ICMS cuja base de cálculo é o valor da operação, de acordo com o art. 12 e 13, da Lei Complementar federal nº 87/96.

Ainda que haja a previsão da incidência normal do imposto, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual, reafirmou a jurisprudência da Corte e declarou a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Em votação majoritária, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), e confirmaram o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.

Conforme noticiado no site do STF,  a proprietária de uma fazenda em Mato Grosso do Sul teve mandado de segurança negado, por meio do qual buscava impedir a cobrança de ICMS em todas as operações de transferência interestadual de parte de seu rebanho de bovinos até outra fazenda de sua propriedade, localizada em São Paulo. A empresária apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS), que não admitiu o recurso, ao argumento de que, conforme previsão do Código Tributário estadual e do artigo 12 da Lei Kandir, o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo proprietário, constitui fato gerador do ICMS.

O TJ-MS, ao decidir de forma favorável ao fisco sul-mato-grossense, agarrou-se à disposição do já mencionado art. 12, inciso I, da Lei Complementar federal nº 87/96. Todavia, no recurso extraordinário, a empresária sustentava que a incidência de ICMS, de acordo com a Constituição Federal, se limita aos atos de mercancia, caracterizados pela circulação jurídica do bem em que há transferência de propriedade e que o transporte de sua mercadoria não se enquadra nessa hipótese. Alegava, ainda, que a decisão do tribunal estadual ofende a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a jurisprudência do STF acerca da matéria.

O Ministro Dias Toffoli, relator do recurso, lembrou que o Tribunal Pleno, no julgamento do RE 540829 (Tema 297), fixou a tese de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Nesse julgamento, ficou assentado que, para fins de incidência do imposto, prevalece a definição jurídica da expressão “circulação de mercadorias”, somente caracterizada pela transferência de titularidade do bem.

Segundo o Ministro do STF, a partir dessas premissas, o Tribunal firmou jurisprudência de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se, portanto, o fato gerador de ICMS. “Nesse aspecto, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas”, disse.

Assim, o relator deu provimento ao recurso para conceder o mandado de segurança e determinar que o Estado se abstenha de cobrar ICMS em situação correspondente à transferência interestadual de bovinos entre os estabelecimentos da empresária, desde que não se configure ato mercantil.

Fixou-se assim a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Em que pese ter-se fixado um benefício aos contribuintes do ICMS, a não incidência do imposto nas transferências interestaduais de mercadorias, produtos acabados, produtos em processo e insumos requer os devidos cuidados atinentes aos créditos apropriados por ocasião das entradas, ou mesmo a aplicação de tratamentos como diferimento, suspensão ou créditos presumidos nessas operações, pois podem ter seus efeitos anulados por ocasião da não incidência quando da realização das transferências interestaduais, o que não significa que sua aplicação resulte em desvantagens para o contribuinte, mas exige análise depurada dos impactos na escrituração fiscal.

A equipe da RMSA é prontamente apta para assessorar os empresários sobre este tema, desenvolvendo as análises necessárias, bem como orientando com as melhores práticas para a documentação e escrituração fiscal.

 

Ricardo Lacerda

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