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A Pandemia como excludente de culpabilidade no não recolhimento do ICMS

A pandemia de COVID-19 refletiu diretamente no valor disponível do caixa das empresas, acarretando na necessidade de optar pelo pagamento de alguns débitos em detrimento de outros. Em muitos casos, a satisfação das obrigações tributárias acaba ficando em segundo plano, visto que o cumprimento da folha de pagamento dos funcionários e a manutenção da atividade empresarial, é prioritária.

Neste cenário, a hipotética inadimplência do recolhimento do ICMS declarado se enquadra como uma das alternativas utilizadas no campo empresarial, para minimizar os danos causados pela crise sanitária.

Não obstante, em dezembro de 2019 a Corte Suprema Federal, proferiu decisão do RHC nº 163.334, adotando o entendimento de criminalização da conduta de não recolhimento do ICMS no prazo legal ao enquadrá-la no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, como uma espécie de apropriação indébita tributária. A questão ainda depende de julgamento definitivo no plenário, porém é causa de grande preocupação aos contribuintes que possuem valores em aberto perante ao Fisco estadual.

Até então, a conduta de não recolhimento do ICMS declarado no prazo legal era tida apenas como inadimplemento fiscal, sujeito as penalidades moratórias e consequente inscrição em dívida ativa cuja execução é promovida pela Fazenda Pública. A partir do novo entendimento, passa a ser criminalizada a conduta do comerciante responsável tributário (contribuinte de direito) de repassar para o comprador (contribuinte de fato) os gastos com o ICMS embutidos no valor do produto colocado em circulação, deixando de recolher o valor do imposto devido em favor do Fisco. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence.

Todavia, não estará sujeito a tutela penal todos aqueles que deixarem de recolher o ICMS declarado, para a configuração do crime é necessária a presença dos elementos normativos do dolo de apropriação (conhecimento e vontade de permanecer com o dinheiro efetivamente retido ou cobrado) e da reiteração consciente da conduta pelo contribuinte (prática contumaz), conforme o entendimento do STF:

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” (RHC 163334, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 11/02/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 12/02/2019 PUBLIC 13/02/2019)

Sendo assim, somente comete o crime aquele que de forma reiterada e consciente, não recolhe a parcela do tributo repassada ao adquirente do produto, mercadoria ou serviço, ou seja, aquele devedor que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva.  É o chamado devedor contumaz, aquele que faz da inadimplência tributária seu modus operandi, não podendo ser confundido com o inadimplente eventual.

Logo, não será todo devedor de ICMS que cometerá o delito, a mera inadimplência fiscal não configura o lícito penal e, por conseguinte, os lançamentos dos valores devidos a título de ICMS nos livros de registros de contabilidade, nas guias e declarações de informações econômicas, não pressupõem a conduta dolosa. Evidentemente o Supremo Tribunal Federal, substituiu o Legislativo impondo através dessa decisão uma nova política criminal tributária arrecadatória, na tentativa de resolver a inadimplência da obrigação tributária de recolhimento do ICMS que se acumula em uma dívida ativa em trilhões com União.

Se antes já era difícil para os contribuintes adimplirem com altíssima e complexa carga tributária do Brasil, onde muitos empresários constantemente precisam sacrificar o seu capital de giro, empregabilidade, produtividade e manutenção da própria atividade empresarial, nos dias atuais, com os reflexos socioeconômicos causados pela pandemia de COVID-19, a capacidade contributiva foi reduzida ainda mais. Em uma perspectiva de sobrevivência para a continuidade da operação no mercado empresarial, a inaptidão econômica de adimplir das empresas tornou-se uma realidade latente.

Não obstante, tais considerações, saliento que em caso de eventual responsabilização criminal, no Direito Penal Tributário permanece a possibilidade de extinção da punibilidade se o sonegador, ou quem tenha se apropriado indevidamente do tributo, quitar o que é devido a qualquer tempo da ação penal. Do mesmo modo, a pretensão punitiva estatal será suspensa no caso de parcelamento dos débitos tributários, durante o período em que a pessoa estiver incluída no regime de parcelamento.

Os Tribunais Regionais Federais, admitem, ainda a exclusão da culpabilidade com base na inexigibilidade de conduta diversa, demonstrada pela dificuldade financeira da empresa. No atual contexto econômico, muitas empresas foram impactadas pela crise gerada pelo COVID-19, podendo ser alegada como excludente do crime, onde o contribuinte tem que optar pelo cumprimento da obrigação tributária antes da utilização dos recursos financeiros para pagar, empregados, fornecedores, entre outros.

A hipótese de atipicidade da conduta também inviabiliza a tipificação da conduta incriminada para o caso daquele que deixa de repassar ou recolher o tributo, somente por não ter a real possibilidade ou capacidade de agir. A impossibilidade de meios para recolher o ICMS diante a crise econômico-financeira atual, enquadra-se perfeitamente neste caso.

Entretanto, as referidas excludentes fundamentadas na crise econômica global e seus reflexos causados nas finanças da empresa, somente podem caracterizar os débitos a partir do período que iniciou o estado de emergência sanitária de COVID-19 e, por conseguinte, não incide para as dívidas do ICMS anteriores ao ano de 2019. Pelo exposto, é importante ressaltar que o cenário causado pela crise de COVID-19 é temporário e excepcional, sendo apenas uma tendência dos tribunais pátrios a aceitar como fundamento para afastamento da tutela penal.

Todavia, como ainda não houve nenhum julgamento nesse sentido, a decisão de criminalização da falta de recolhimento do ICMS, direciona a atividade empresarial para a boa governança tributária evitando que as suas condutas praticadas não incidam também em crimes contra a ordem tributária, prevenindo os riscos de eventual responsabilização criminal e o desgaste da sujeição a um processo judicial.  

Fernanda Vanhoni

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